El Artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía y protección de la misma por los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y de la planificación.
La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.
En este contexto, existe un acuerdo generalizado con respecto a la creciente importancia de la defensa de la competencia, que se ha consolidado como uno de los elementos principales de la política económica en la actualidad. Dentro de las políticas de oferta, la defensa de la competencia complementa a otras actuaciones de regulación de la actividad económica y es un instrumento de primer orden para promover la productividad de los factores y la competitividad general de la economía.
Sin embargo, hemos venido observando, como en los últimos tiempos han proliferado determinadas actuaciones por parte de las Administraciones Públicas; en concreto las Administraciones Municipales, a través de las que se han venido prestando servicios, en concurrencia con las empresas privadas. Es el caso de la prestación de servicios y explotación de instalaciones, como los gimnasios, o las clases de idiomas extranjeros, que habían sido explotados tradicionalmente en el ámbito de la empresa privada.
Cabe preguntarse si tal prestación, habiendo estado cubiertas las necesidades de tales servicios por las empresas privadas presentes en un determinado ámbito del mercado, se justifica, especialmente si ofrecen los mismos a precios sensiblemente inferiores e incluso a coste cero, sobre la base de la financiación de actividades por el sector público.
En concreto, habremos de estudiar si tal actuación administrativa puede entenderse compatible con la libertad de empresa en una economía de mercado, que consagra el artículo 38 de nuestra Constitución, y las normas vigentes en materia de defensa de la competencia.
En los últimos tiempos, las Administraciones Locales, se han mostrado tendentes a intervenir y a prestar servicios en cada vez más variopintos sectores de la actividad económica, sin importarle que tales servicios estuvieran cubiertos anteriormente por operadores jurídico-privados.
Por su parte, las resoluciones administrativas y judiciales en materia de defensa de la competencia que se han dictado hasta la fecha, quizá por tener un afán excesivamente protector de los intereses públicos, no han sabido establecer un criterio que limite de algún modo la patente de corso de la que disfrutan los Concellos en este sentido.
Por ello, pretendemos realizar una pequeña aportación a una materia, que no parece que permitan presentar un futuro demasiado halagüeño para la preservación de la competencia de nuestros mercados y de la libertad de empresa que nuestra Constitución consagra. En las siguientes líneas me permito realizar una interpretación que ponderando los intereses públicos y privados en la controversia que nos ocupa, permita defender una más eficaz defensa de la competencia en el mercado en el ejercicio de los derechos constitucionales de las empresas.
Las conductas colusorias
El artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), dispone que
“Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
- La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
- La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
- El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
- La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos”.
Así, al margen de las disposiciones de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), la propia LDC establece una serie de prácticas denominadas colusorias, que por su propia naturaleza deben considerarse restrictivas de la competencia, si bien no se encuentran reguladas por la LCD.
El anteriormente transcrito artículo 1 de la LDC dispone, en efecto que se prohíbe cualquier acuerdo o decisión que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en un determinado mercado, y en particular, la fijación de precios.
A la vista del precepto, no cabe la menor duda que en el caso objeto de estudio, la impartición de un determinado servicio de modo gratuito o a bajo coste por una determinada Administración Local, nos encontramos en uno de los casos descritos por el artículo 1.1 de la LDC. En efecto, la decisión municipal produce o al menos puede producir una restricción de la competencia en el sector correspondiente, mediante la fijación de precios.
A su vez, ha de tenerse en cuenta que el artículo 4 de la misma LDC, bajo el epígrafe de “Conductas exentas por ley”, dispone
“1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.
2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal”.
Por tanto, la propia Ley establece que las disposiciones en materia de defensa de la competencia se aplicarán a las situaciones de restricción de la competencia que se deriven del ejercicio de potestades administrativas; salvo en el caso de aquellas conductas que resulten de la aplicación de una Ley.
Pues bien, se podría entender que en el presente caso de estudio, la posición de la Administración actuante vendría avalada por la aplicación de una Ley, las correspondientes disposiciones de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local (en lo sucesivo, LBRL), y la Ley 5/1997, de 22 de julio, de la Administración Local de Galicia (en adelante, LRLG).
Sin embargo, como expondremos a continuación, las competencias municipales que con carácter genérico establecen las citadas Leyes en materia de educación, no pueden entenderse como habilitación suficiente que pudiera servir de paraguas para evitar la aplicación de las disposiciones de la LDC a la Administración correspondiente.
Así, hemos de partir de que tanto las disposiciones de la LBRL como de la LRLG, no hacen más que una relación genérica de las competencias municipales, al disponer que podrán realizar actividades complementarias de las competencias propias de otras Administraciones Públicas, en este caso en materia de educación.
Ya de por sí, se podría discutir si la remisión que hace el artículo 4.1 de la LDC acerca de la habilitación de una Ley, se vería colmada con tales disposiciones de carácter totalmente genérico, o se tendría que tratar de una norma más específica, reguladora de la actividad que se pretendiese desarrollar. Parece más acorde con el espíritu de la norma, esta segunda opción, ya que entender que una mera remisión genérica a las competencias municipales en materia de educación exceptuaría cualquier aplicación de las normas de competencia a la Administración Local en esta materia, sería lo mismo que dar una patente de corso para poder operar con carácter general en contravención de la normativa vigente, cuestión que sería totalmente opuesta al sometimiento de las potestades administrativas al régimen de competencia proclamado por el artículo 4.2 de la LDC.
Pero en este caso, al margen de tal carácter genérico de la atribución de competencias, hemos de tener en cuenta que la controversia que nos ocupa no es más que un conflicto de intereses entre la Administración municipal, que pretende con sus medidas velar por las finalidades públicas relativas a la educación, y los intereses de las empresas privadas del sector correspondiente, que ante la injerencia de la Administración con la prestación de servicios a coste cero o bajo coste, ven peligrar su posición competitiva en el mercado.
Por ello, no se debe perder de vista, que el derecho a la libertad de empresa en el seno de la economía de mercado es un derecho constitucional consagrado en el artículo 38 de la Constitución Española. Es decir, la posición en el mercado de las empresas no se debe únicamente a las disposiciones que en materia de competencia haya aprobado el legislador estatal o autonómico, sino que emanan en calidad de derecho subjetivo de la propia Constitución.
En este sentido, el artículo 53.1 de la Constitución establece que
“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a”.
En consecuencia, y de acuerdo con el precepto constitucional transcrito, sólo por Ley se podrá regular el ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución, y en consecuencia cualquier limitación a tales derechos habrá de formalizarse a través de la correspondiente norma con rango de Ley.
Así, dado que el derecho a la libertad de empresa en el seno de la economía de mercado se trata de un derecho comprendido en el Capítulo II del Título I de la Constitución, solo mediante una Ley podrá limitarse el ejercicio de tal derecho. Efectivamente, la propia Constitución reconoce en su artículo 128 la iniciativa pública en la actividad económica, pero de acuerdo con lo dispuesto en el Título VII de la Constitución y a través de la normativa de rango legal reguladora de la intervención pública en los respectivos mercados.
Por lo tanto, en el presente caso, nos encontramos con que una Administración municipal, con base en la habilitación que de manera genérica y de modo residual le reconoce la normativa sobre Administración Local, está interviniendo en un determinado sector del mercado, en clara vulneración del derecho a la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la Constitución, sin que tal restricción del derecho de las empresas venga avalado por norma de rango legal alguna.
De hecho, no es que la Administración municipal no pueda intervenir en un determinado sector económico, cosa que está fuera de toda duda; sino que cuando tal intervención cause una restricción de la competencia, y por ende una vulneración de la libertad de empresa en la economía de mercado, ha de hacerlo de acuerdo con una disposición con rango de Ley que habilite a la Administración actuante a tales efectos.
Ha de tenerse también en cuenta que el artículo 6 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, dispone que
“1. El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen.
2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la Libertad individual”.
Pues bien, atendiendo a que la disposición reglamentaria citada se encuentra vigente en materia de régimen local, la Administración municipal actuante debió haber optado por algún otro medio para cumplir sus fines de naturaleza pública sin por ello vulnerar los derechos constitucionales de las empresas.
Ya el propio Tribunal Galego de Defensa da Competencia ha señalado que “Dito o anterior, e co máximo respecto á autonomía municipal, este Tribunal desexa subliñar, en relación á actuación de determinadas Administracións Locais en ámbitos nos que está presente a iniciativa privada, a conveniencia de que tales administracións consideren os efectos das súas condutas na competencia efectiva dos mercados, pois se ben é certo que deben protexer os intereses públicos nos seus ámbitos de actuación, tamén o é que deben contribuir a protexer o ben público da existencia dunha competencia efectiva nos mercados”.
Y que “Malia o anterior, resulta pertinente sinalar de novo a conveniencia de que as Administracións Locais avalíen o efecto dos procedementos seguidos na adxudicación de servizos públicos dende a perspectiva da competencia, de xeito que os mesmos non distorsionen, ou distorsionen o menos posible, a situación do mercado do servizo correspondente. (…)”.
Así, el propio Tribunal Galego de Defensa de la Competencia ha reconocido que la actuación municipal en tales casos, causa una evidente injerencia en el mercado, que puede entenderse como una medida restrictiva de la competencia, y que disponía de otras alternativas para el cumplimiento de los mismos fines que no resultarían restrictivas de la competencia, y en consecuencia de los derechos y libertades constitucionales.
La cuestión reside, por lo tanto, en determinar si el hecho de que la Administración municipal esté actuando sobre la base de prerrogativas de carácter público justifica que no resulte de aplicación el régimen de competencia. En este sentido, y de acuerdo con lo expuesto, razonamos:
a) No puede entenderse que la actuación en este caso de la Administración Municipal, esté suficientemente avalada porque las normas con rango de Ley en matería de régimen local establezcan una competencia genérica y residual con respecto de las restantes Administraciones Públicas en materia de régimen local.
b) Tal circunstancia, resulta especialmente acreditada en la medida en que la actuación resulta restrictiva de un derecho constitucional, y sin que haya ninguna disposición con rango legal que permita la actuación municipal en tal restricción (art. 53.1 CE).
c) Y que las Administraciones Locales adoptan medidas de carácter anticompetitivo cuando podía haber adoptado otras que sin vulnerar la competencia en el mercado ni los derechos constitucionales de las empresas, podrían haber servido para cumplir los mismos fines, vulnerándose por lo tanto lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
De acuerdo con lo expuesto, entiendo que la actividad de una Administración Local en tal sentido, no puede entenderse como excepcionada del régimen vigente en materia de defensa de la competencia, por lo que en aplicación del artículo 1 de la LDC, podría ser declarada como práctica colusoria a los efectos legales oportunos.
Aplicación de la Ley de Competencia Desleal
El artículo 2 de la LCD establece que
“1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”.
Pues bien, de acuerdo con el citado precepto, se establece una presunción de la finalidad concurrencial del acto en cuestión, cuando se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
En diversas resoluciones, el Servicio y el Tribunal Galego de Defensa de la Competencia, han venido entendiendo que no podía entenderse que la Administración municipal podía tener finalidad concurrencial en la actuación en cuestión.
Así, el Servicio, afirma que “Aquí non pode decirse que o Concello actúe con fin concurrenciais, é dicir con intención de prexudicar ós operadores privados que ofertan os mesmos servizos, promovendo as súas propias prestacións”.
Sin embargo, el transcrito artículo 2 de la LDC dispone que se presume la finalidad concurrencial siempre que de modo objetivo la practica anticompetitiva se revele idónea para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
En este sentido, hemos de partir de que una actuación llevada a cabo por una Administración Local, prestando un servicio de modo gratuito o a bajo coste a una generalidad de personas; objetivamente se revela idónea para colocar a las empresas del sector correspondiente en una situación de evidente desventaja competitiva, asegurando la difusión en el mercado de las prestaciones de una empresa, en este caso la contratista prestadora de los servicios municipales.
No cabe duda alguna, que desde un punto de vista meramente objetivo la práctica municipal, debe presumirse concurrencial. De hecho, el único criterio seguido por el Servicio y el Tribunal Galego de Defensa de la Competencia para entender que la actuación en cuestión no tenía fines concurrenciales, es la propia naturaleza pública del sujeto en cuestión, al tratarse de una Administración municipal.
Sin embargo, el tenor del artículo 2 de la LCD es claro; estableciendo una presunción del carácter concurrencial para el caso de que objetivamente las prácticas puedan resultar promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Efectivamente el precepto, se refiere a criterios objetivos que son los que han de ponderar el Servicio y el Tribunal a la hora de aplicar la Ley, mientras que en este caso se han seguido criterios meramente subjetivos. El hecho de que el sujeto fuera una Administración Pública ya ha venido implicando de por sí la ausencia de carácter concurrencial en la actuación.
A mi modo de entender, tal apreciación aparte de resultar equívoca, es contraria a la arquitectura de todo el sistema de defensa de la competencia, por cuanto tanto el artículo 4 de la LDC como el artículo 3 de la LCD disponen que tales disposiciones habrán de ser aplicables con independencia de la naturaleza del sujeto que lleve a cabo las prácticas, como así se ha venido reconociendo por el Tribunal Galego de Defensa de la Competencia y la Comisión Nacional de la Competencia.
No obstante, si entendemos que las disposiciones en materia de competencia resultan de aplicación sin duda alguna a las Administraciones Públicas, no tiene sentido que luego apliquemos la Ley afirmando que no puede presumirse fin concurrencial en cuanto nos encontremos ante una Administración Local, ya que en tal caso, estaríamos invirtiendo la presunción establecida por la Ley, y dejando sin contenido la aplicación de tales disposiciones a todas las personas del sector público.
Por todo ello, esta parte respetuosamente entiende que una actuación llevada a cabo por una Administración municipal en perjuicio de otros operadores privados del mercado, debe entenderse con fines concurrenciales, en tanto la citada persona jurídico-pública no demuestre lo contrario, con lo que resultaría sin duda de aplicación lo dispuesto en la LCD.
En este sentido, debemos tener en cuenta que el artículo 15 de la LCD dispone que
“1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial”.
Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, entendemos que la Administración Local en un caso como el planteado, se habría prevalido de sus prerrogativas administrativas para intervenir en un determinado sector del mercado, en franca vulneración de la legislación vigente. Ello de acuerdo con lo razonado más arriba, y dado que no puede entenderse que la actuación en este caso de la Administración Municipal, esté suficientemente avalada porque las normas con rango de Ley en matería de régimen local establezcan una competencia genérica y residual con respecto de las restantes Administraciones Públicas en materia de régimen local.
En efecto, tal circunstancia, resulta especialmente acreditada en la medida en que la actuación resulta restrictiva de un derecho constitucional, y sin que haya ninguna disposición con rango legal que permita la actuación municipal en tal restricción (art. 53.1 CE). Y que las Administraciones Locales adoptan medidas de carácter anticompetitivo cuando podía haber adoptado otras que sin vulnerar la competencia en el mercado ni los derechos constitucionales de las empresas, podrían haber servido para cumplir los mismos fines, vulnerándose por lo tanto lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
Por lo tanto, la intervención municipal, en vulneración de las disposiciones invocadas, supondría una ventaja significativa para la empresa adjudicataria del contrato correspondiente así como una regulación de la actividad concurrencial de dicho mercado, por lo que debe reputarse como conducta anticompetitiva y desleal de acuerdo con el artículo 15 de la LCD.
Conclusiones
A la vista de lo expuesto, en los últimos tiempos la Administración municipal se ha excedido en su intervención en mercados, en los que estando la demanda perfectamente satisfecha por el sector privado, se han ocasionado restricciones a la competencia.
Asimismo, entiendo que las Administraciones municipales podrán intervenir únicamente en aquellos casos en los que estén específicamente habilitadas por una norma con rango de Ley, y de acuerdo con el principio de subsidiariedad, osea del modo que sea menos restrictivo para la competencia en el mercado.
Por último, las disposiciones sobre defensa de la competencia y competencia desleal entiendo serían de aplicación al caso en cuestión, por lo que la Administración local podría incurrir en ilícito competencial.
En definitiva, las Administraciones Públicas deberían ponderar con mejor criterio su intervención cuando la misma pueda producir distorsiones en el mercado, ya que la libertad de empresa y la defensa de la competencia son dos piedras angulares de nuestro sistema jurídico y económico.
Ferrol, diciembre de 2010
Cristóbal Dobarro Gómez (*)
*Abogado
