Las valoraciones y la Ley del Suelo

La aprobación de la vigente Ley del Suelo, y su reciente refundición por obra del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la misma Ley; debería ser una magnífica noticia para todos aquéllos a los que nos gustaría un poco de orden y mayor sistemática en la normativa sobre urbanismo y ordenación del territorio. Ello viene impuesto por las paradigmáticas sentencias del Tribunal Constitucional 61/1997 y 164/2001, que configuraron el marco de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la materia.

Sin embargo, una cuestión no muy conocida por el gran público del contenido de esta Ley, es la nueva regulación que se establece de la valoración del suelo, que debe ser objeto de un análisis diferenciado o por lo menos merece una reflexión en voz alta, en función de su alcance y de los fines que la norma persigue.

En efecto, la nueva Ley estatal únicamente distingue a efectos de la valoración del suelo, entre suelo urbano y rústico. Pese a lo que pudiera parecer, la nueva norma pretende apartarse de los tradicionales criterios de valoración en función de la clasificación urbanística del suelo (urbano, rústico, urbanizable), limitándose al establecimiento de criterios objetivos “no urbanísticos”, más acorde con las competencias estatales en la materia.

A este respecto, la nueva legislación estatal establece criterios de valoración que se basan únicamente en la situación efectiva del suelo, ignorando las denominadas expectativas urbanísticas al objeto de la valoración del suelo. Ello supone que el suelo, a efectos de expropiación por ejemplo, ya no será valorado según la clasificación urbanística de que disfrutase, sino por la situación en que se encuentre.

Pues bien, se dará la situación de que un propietario que sea titular de una parcela de suelo urbanizable de uso dotacional industrial que se encuentre en barbecho a la espera de urbanizar (bastante cotizada por cierto en el mercado inmobiliario), le corresponderá ser indemnizado únicamente por el valor que tal terreno tiene en su estado actual, atendiendo a  su carácter rústico, sin tener en cuenta ni valorar las legítimas expectativas urbanísticas de su propiedad.

A mayores, habrá que tener en cuenta las tremendas distorsiones que este nuevo criterio de valoración producirá en los balances de las empresas e instituciones que sean propietarias de terrenos clasificados como suelo urbanizable o como suelo urbano no consolidado, por cuanto tales activos deberán pasar a ser valorados de acuerdo con los nuevos criterios legales vigentes.

No entendemos bien cuál es el fin perseguido mediante la citada reforma legislativa. Nos parece loable intentar delimitar las competencias del Estado de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, pero no que ello sea con cargo en los derechos de los ciudadanos. No obstante, tal vez no estemos más que ante una maniobra del Estado para abaratarse la compra de terrenos para sus propias actuaciones.

Sin embargo, no debe olvidarse que el artículo 33 de nuestra Constitución garantiza el derecho a la propiedad privada y a la herencia, disponiendo su apartado tercero, que nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos sino mediante la correspondiente indemnización y por razones de utilidad pública o interés social. ¿Expropiar en estas condiciones no será inconstitucional?

Cristóbal Dobarro Gómez

Abogado

Las actividades contaminantes y el derecho a la intimidad

La ausencia de un justo equilibrio entre el interés del bienestar económico del país y el disfrute efectivo por los particulares del derecho al respeto de su domicilio así como de su vida privada y familiar ha sido objeto de corrección de acuerdo con el Artículo 8.1. del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 para la protección de los Derechos Humanos (con la interpretación del mismo que emana de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 9 de diciembre de 1994, asunto López Ostra, de 21 de febrero de 1990 asunto Powell & Rayner, y de 19 de febrero de 1998 asunto Guerra y otros contra Italia); 18.1 y 2 de la Constitución española y 7 de la Ley 1/1982 de 5 de mayo, sobre Protección de Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001, establece que una exposición prolongada a unos determinados niveles de perturbación de la vida, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, en la medida en que tales menoscabos impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

La inviolabilidad del domicilio, como ámbito reservado para la intimidad personal y familiar por el Artículo 18 de la Constitución española, así como el libre desarrollo de la personalidad, consagrado por el Artículo 10 de la Norma Fundamental conducen a que la agresión a la vida privada se conciba, no sólo como una "publicatio" de lo que es particular, sino además como el ataque al derecho a desarrollar la vida privada sin perturbaciones e injerencias externas que sean evitables y no exista deber de soportar.

Nadie tiene el derecho a impedir la tranquilidad, seguridad, comodidad e higiene mínimas que exige el desempeño de la vida cotidiana. Por el contrario, existe un deber de los poderes públicos de garantizar el disfrute de este derecho, sobre todo cuando son ellos los causantes de que dichas condiciones se pongan en riesgo. Ello es particularmente exigible en el ámbito de aquellos derechos fundamentales, como el de la intimidad, cuya noción o determinación conceptual obliga a caracterizarlos desde la perspectiva de los actos concretos que inciden en su contenido o núcleo esencial.

Recapitulando: la protección a la intimidad no queda ya reducida a la evitación y proscripción de la divulgación de la vida privada o la penetración no autorizada en el ámbito en que se desarrolla la misma. Nuevas formas o nuevos procedimientos que, como las actividades potencialmente contaminantes, alteran gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla la vida íntima o privada constituyen manifestaciones de intromisión ilegítima frente a las cuales cabe y es obligada la tutela judicial, como se desprende de la Jurisprudencia del TEHD y del TC, quien toma en consideración el Artículo 10.2 de la Constitución española para atribuir a hechos enjuiciados de carácter análogo a los aquí tratados la condición de actos atentatorios a la intimidad

Cristóbal Dobarro Gómez

Socio-Director

Dobarro & Sanesteban Abogados

LA PASIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ANTE LA DENUNCIA ADMINISTRATIVA CAUCES PROCESALES PARA LA SATISFACCIÓN DEL DENUNCIANTE

por

Cristóbal Dobarro Gómez
Abogado especializado en Derecho Administrativo



El Derecho Administrativo, como disciplina histórica, se ha configurado sobre el eje que va desde la protección de los derechos individuales de los ciudadanos a la existencia de potestades exorbitantes por parte de la Administración. De este modo, el ordenamiento jurídico-público vigente, se caracteriza por una doble tendencia o dicotomía relativa al garantismo y a la necesaria intervención de los poderes públicos en la vida diaria.

Ante esta realidad, la doctrina administrativista ha ido configurando una serie de medidas crecientes de control a medida que se incrementaba la actividad administrativa. Así, ya no sólo resultan impugnables en vía administrativa los actos de la Administración o las disposiciones generales, sino que es posible la defensa de los derechos de los ciudadanos ante situaciones de inactividad o vía de hecho de las Administraciones Públicas.

Asimismo, la actual complejidad de los asuntos públicos, ha conferido mayor importancia a la participación de los ciudadanos, necesaria para el buen funcionamiento de las instituciones administrativas. Por ello, se han establecido medios de colaboración de los individuos y colectivos con el funcionamiento de los poderes públicos.


La denuncia administrativa


En concreto, una forma de colaboración de los ciudadanos con la Administración se encuentra en el ámbito del Derecho sancionador. Si bien es cierto que la competencia para el ejercicio del ius puniendi es exclusiva de los poderes públicos, también lo es que, todos los ciudadanos tienen el derecho y el deber de informar a los mismos, de las infracciones del ordenamiento jurídico de las que tuvieren conocimiento.

En el caso del Derecho Administrativo sancionador, cualquier ciudadano podrá denunciar cualquier hecho constitutivo de infracción administrativa ante la Administración competente, debido al interés público presente en la defensa del ordenamiento jurídico en general.

Ante la presentación de un escrito de denuncia administrativa, la Administración competente tiene la obligación de actuar. Sin embargo, la misma no está obligada a iniciar un procedimiento sancionador, ni mucho menos a imponer una sanción, pero sí lo está a tomar en consideración la puesta en conocimiento de unos hechos presuntamente constitutivos de infracción administrativa, y de obrar en consecuencia.

En este mismo sentido, se ha manifestado GÓMEZ PUENTE[1], que elocuentemente afirma que “si bien no puede afirmarse un genérico derecho al procedimiento en relación con la potestad cuyo ejercicio se pretende, sí cabe reconocer un derecho al trámite, al procedimiento preliminar, como garantía del administrado frente a la eventual inactividad de la Administración”.

No obstante, la elevada carga de trabajo y la propia dinámica actual de las Administraciones Públicas, implica que en ocasiones (más a menudo de lo deseado) la Administración no realice actividad alguna ante la presentación de una denuncia administrativa. No cabe duda de que tal comportamiento no se ajusta a Derecho, y contraviene las más básicas disposiciones del ordenamiento jurídico-administrativo.


La pasividad de la Administración

Frente a una denuncia interpuesta por un administrado, la Administración, en ocasiones, no realiza actuación alguna, por lo que se plantean cuáles serán las opciones que tendrá el administrado para hacer que se cumpla la legalidad administrativa.

A este respecto, el ordenamiento jurídico-administrativo ha previsto una institución que garantice los derechos de los administrados ante la inactividad de la administración durante la tramitación de procedimientos administrativos; el silencio administrativo. El mismo supone que ante la falta de resolución expresa en un procedimiento administrativo, éste se entenderá resuelto ope legis de manera presunta, ya sea en sentido afirmativo o negativo, en función de una serie de supuestos previstos en la ley.

Sin embargo, la institución del silencio no se extiende a aquellos supuestos en los que existe pasividad de la Administración sin que medie un procedimiento administrativo. Para solventar esta dificultad, la doctrina y la reciente legislación ha defendido la impugnabilidad de la inactividad administrativa ante los tribunales de justicia. En este sentido, el artículo 29 de la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-Administrativa establece que “Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración”.

Por tanto, el administrado podrá solicitar la tutela judicial de los jueces y tribunales del orden contencioso-administrativo, sólo en los casos descritos en el citado artículo 29, y no en cualquier supuesto de inactividad de las Administraciones Públicas.



La pasividad administrativa y el derecho sancionador


Pues bien, en el caso que nos ocupa, esto es, en materia de Derecho Administrativo sancionador, el administrado al interponer una denuncia dirigida a la Administración pone en conocimiento de ésta la existencia de hechos a su juicio constitutivos de infracción administrativa.

Ante la presentación de una denuncia administrativa la Administración tiene la obligación de actuar, ya que según el artículo 11.2 in fine del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, “Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación”.

Evidentemente, la actividad a que viene obligada la Administración competente no se limita a la comunicación referida en el último precepto transcrito, sino que se completa con la realización de las actividades de instrucción pertinentes para constatar la existencia de indicios de la existencia de una infracción administrativa, a fin de la posible iniciación de un procedimiento sancionador.

No obstante, la ausencia de esta actividad debida no parece que pueda entenderse como inactividad material impugnable en virtud del citado artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por cuanto este precepto se refería a la inactividad en relación con “una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas”.

A este respecto, se manifiesta la reciente y aclaratoria Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005, al afirmar que “en los casos en que la disposición que impone la obligación exija un acto de aplicación, no cabrá el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad material de la Administración, pero ello no significa que los titulares de un derecho o de un interés legítimo en que se dicte dicho acto carezcan de legitimación para recabar la correspondiente tutela judicial. En estos supuestos cabe convertir la inactividad material de la Administración en actividad formal, mediante la formulación a aquélla de una solicitud de que decida dictar el acto aplicativo exigido por la disposición general, solicitud que dará lugar a un acto administrativo expreso o presunto de contenido estimatorio o desestimatorio de la solicitud, frente al que cabrá el correspondiente recurso”.

Por tanto, la pasividad de la Administración competente para la iniciación de un procedimiento sancionador, ante la presentación de una denuncia administrativa no resulta impugnable según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En consecuencia, para entender esta falta de actuación como actividad administrativa impugnable, sólo nos quedaría, de acuerdo con la jurisprudencia referida, el entender que la misma constituye un supuesto de silencio administrativo.

A este respecto, el artículo 11.1 del citado Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora dispone que “Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia”. En consecuencia, el procedimiento administrativo sancionador no se debe entender iniciado mediante la formulación de la denuncia, sino a través de la adopción del correspondiente acuerdo de iniciación por el órgano administrativo competente. Por tanto, no se puede entender que exista silencio administrativo en relación con el procedimiento sancionador, por cuanto mediante la mera interposición de la denuncia, no se puede entender iniciado el referido procedimiento.

Sin embargo, y en cumplimiento de los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad, resulta necesario que la pasividad administrativa en este supuesto resulte impugnable ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. A este respecto, consideramos que la interposición de la denuncia, supone la iniciación de un procedimiento administrativo, de carácter previo, cuyo contenido se resume en la solicitud del administrado para que la Administración realice las actividades de instrucción pertinentes para, en su caso, acordar la iniciación de un procedimiento administrativo sancionador. Esta misma interpretación mantiene GOMEZ PUENTE[2], al afirmar que “la denuncia, si bien no da necesariamente derecho a la incoación de un procedimiento sancionador, sí que da derecho a una resolución administrativa al respecto, en la medida en que expresa o implícitamente contiene una solicitud en dicho sentido”.

En consecuencia, si bien la denuncia administrativa no supone la incoación de un procedimiento administrativo sancionador, por iniciarse éstos únicamente de oficio; sí que implica la iniciación de un procedimiento en el que se solicita que la Administración actúe, llevando a cabo los actos de instrucción necesarios para acordar si procede la iniciación de un procedimiento administrativo sancionador.

Así, este procedimiento previo iniciado por la solicitud del administrado, ha de resolverse en el sentido de acordar la iniciación del procedimiento sancionador o el archivo de las actuaciones. En el caso de que la Administración no resolviese de manera expresa en sentido alguno, entraría en juego la institución jurídica del silencio administrativo.

A este respecto, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Si bien en este caso, al tratarse de un procedimiento meramente instrumental, el sentido positivo o negativo del silencio carece de importancia alguna, sí debe apreciarse el hecho de que esta resolución presunta del procedimiento servirá como título legitimador para la interposición, en su caso, del recurso contencioso-administrativo correspondiente.

En este supuesto, la actividad administrativa impugnable sería la resolución por silencio administrativo del procedimiento iniciado mediante la denuncia administrativa, a fin de que realizasen los actos de instrucción pertinentes para determinar la procedencia o improcedencia de la iniciación de un procedimiento sancionador. Al no existir una regulación específica de este procedimiento en el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, le resultará aplicable el plazo genérico de caducidad de tres meses, establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, al disponer que “Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo (para resolver el procedimiento), éste será de tres meses ”.

No obstante, ha de tenerse en cuenta de que el expuesto criterio de considerar la denuncia como iniciadora de un procedimiento previo de carácter instrumental no es la interpretación seguida mayoritariamente por la jurisprudencia de instancia, por cuanto usualmente los órganos jurisdiccionales estiman que en relación con la denuncia habrá de transcurrir el plazo de seis meses, correspondiente a la caducidad del expediente sancionador, para la producción del acto presunto, y en consecuencia la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo en tiempo y forma.


La extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa


Por otra parte, y en relación con la presente cuestión, habría que estar a la extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación a si cabría la sustitución por parte del órgano jurisdiccional a quo de las debidas actuaciones de la Administración cuya pasividad se impugna, llegando la misma sentencia a declarar la existencia de una infracción administrativa y la correlativa imposición de una sanción.

No cabe duda, de que en el caso de un expediente administrativo sancionador nos encontramos ante un procedimiento de carácter reglado, por lo que no hay lugar para la discrecionalidad de la Administración actuante, que ha simplemente de verificar los hechos y encajarlos en el tipo sancionador que corresponda. En este sentido, parece que sí cabría la sustitución por parte del juzgador de la actividad administrativa, en orden a que si del procedimiento judicial resulta probada la comisión de la infracción que corresponda, la misma sentencia declararía la existencia de tal infracción e impondría la sanción correspondiente.

Sin embargo, en relación con la cuestión se imbrican las dificultades asociadas al necesario cumplimiento de las garantías procedimentales en el derecho sancionador, y en particular del derecho de defensa y del principio contradictorio que habrá de regir el procedimiento. A este respecto, y si bien es cierto que el propio procedimiento contencioso-administrativo permite el personamiento del denunciado, habilitándole así para fundamentar su defensa técnica, también lo es que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador strictu sensu, sino a un procedimiento revisor en sede jurisdiccional en relación con la ausencia de actividad por parte de la Administración competente; así como que el denunciado no tiene obligación de personarse en tal procedimiento, sino la opción de hacerlo en condición de coadyuvante de la Administración demandada.

A mayor abundamiento, nos encontramos con la vacilante jurisprudencia al respecto de la jurisprudencia de primera instancia, que no ha acabado de perfilar un criterio unívoco al respecto. Así, en la actualidad, la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente al silencio de la Administración relativo a la formulación de una denuncia administrativa, puede concluir, en el caso de que en el procedimiento constasen suficientes evidencias de la comisión de una infracción, con la condena a la Administración competente de tramitar el procedimiento sancionador en un determinado plazo, o bien mediante la directa declaración de la comisión de la infracción y la correlativa imposición de sanción.


Conclusiones

A la luz de lo expuesto, la inactividad de la Administración frente a la presentación de una denuncia administrativa constituirá un acto presunto originado por el transcurso del plazo de silencio establecido legalmente. Frente al mismo podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, una vez transcurrido el plazo máximo de resolución para el procedimiento correspondiente.

Dado que en ningún caso nos encontraríamos ante un procedimiento sancionador, que únicamente se podría iniciar de oficio por la propia Administración, sino ante un procedimiento instrumental de carácter previo, cuyo contenido sería el de solicitar a la Administración que realizase las actividades comprobatorias pertinentes a fin de resolver sobre la iniciación del procedimiento sancionador correspondiente; el plazo máximo de resolución sería el genérico de 3 meses establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, en ausencia de otro plazo específico en la legislación en materia de Derecho Administrativo sancionador.

Sin embargo, la mayoría de la justicia de instancia se decanta por la exigencia de un plazo de seis meses (correspondiente al procedimiento sancionador) para la producción del acto presunto, y por tanto, para la interposición del recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, una vez formulada una denuncia administrativa, y en el caso de que la Administración no actuase, podría interponerse un recurso contencioso-administrativo frente a la resolución presunta del procedimiento, producida por el transcurso del plazo máximo de resolución de tres, o bien de seis meses, según por qué postura doctrinal se optase (!!!), para que la Administración decidiera sobre la pertinencia de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador.

Otra cuestión diferente resultará la extensión del fallo del virtual procedimiento contencioso-administrativo, por cuanto no existe un criterio unánime respecto de la compleción de la actividad administrativa por parte del órgano jurisdiccional, por cuanto la sentencia podría determinar o bien la condena de la Administración a tramitar el expediente sancionador, o bien en la imposición directa de la sanción y medidas reparadoras por parte del órgano jurisdiccional (!!!).

Por todo lo expuesto, y a la vista de la incerteza presente en los diversos cauces procesales pertinentes para la satisfacción de las pretensiones del denunciante en relación con un procedimiento administrativo sancionador, urge la adopción de criterios jurisprudenciales uniformes al respecto, por cuanto la falta de un criterio unívoco implica una total ausencia de seguridad jurídica en perjuicio de los intereses del denunciante.

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[1] GÓMEZ PUENTE, M., La Inactividad de la Administración, ARANZADI, Pamplona, 1997, pág. 402.

[2] GOMEZ PUENTE, M. Op. Cit.

El urbanismo rimbombante

*Publicado en el Diario de Ferrol, 2010.

En los últimos tiempos, parece que la fuerza de las palabras puede con la fuerza de los hechos. Así, el esfuerzo por comunicar y trasladar a los ciudadanos atractivas políticas y actuaciones públicas, dejan habitualmente en un segundo plano la realidad de la gestión diaria.

Sin embargo, tal estrategia puede ser un arma de doble filo, especialmente cuando la realidad de las cosas sea tan palmaria y grotesca que los ciudadanos acaben llegando a la conclusión que ese esfuerzo comunicador de los poderes públicos no es más que una burda tomadura de pelo.

Parece que este es el caso de algunos de los últimos proyectos del Área de Urbanismo del Concello de Ferrol. Así, se anunció profusamente que las obras de rehabilitación y humanización de las Carreteras de Castilla y Catabois, supondrían la construcción de sendos bulevares. Ante tal perspectiva, estoy seguro que todos los ciudadanos estábamos expectantes. La realidad es que el afamado bulevar, se trata de la misma calle con unas aceras algo más anchas y algún que otro árbol y mobiliario urbano. Primera decepción.

En segundo lugar, se anunció que en la primera manzana de la calle de la Iglesia, en su intersección con la cuesta de Mella, se emplazaría una lanzadera para dar servicio a los autobuses urbanos. Mi sorpresa llegó cuando tal lanzadera, no era más que un espacio pintado de color amarillo en la referida manzana. Segunda decepción.

Por otra parte, se comenzó a hablar a las obras que con cargo al célebre Plan E, se iban a llevar a cabo en la parada de autobús situada delante de las oficinas principales de Correos, estableciendo allí un Intercambiador. Deseoso de conocer la naturaleza de tan novedoso proyecto, seguí con atención las obras, descubriendo que el célebre intercambiador no era mucho más que una marquesina de autobuses algo más grande de lo habitual. Tercera decepción.

Por último, ha habido un proyecto largamente anunciado, y que atendiendo a su nombre, superaba a cualquier otro en legítimas expectativas de los ciudadanos. Me estoy refiriendo al proyecto de convertir las manzanas del Barrio de la Magdalena en supermanzanas. Visto el resultado, parece que hablar de supermanzanas  por el hecho de poner unos bancos de dudoso gusto y unos maceteros, parece algo pretencioso, aún cuando para el gusto de alguno, podamos estar ante superbancos o supermaceteros. Cuarta decepción.

Atendiendo a los resultados, creo que los ciudadanos debemos preguntarnos si es necesario que nos vendan con tanta vehemencia, que se construyan aceras más anchas, se amplíen las marquesinas o se doten nuestras calles con mobiliario urbano. Lo que debería ser lo habitual, se nos vende como grandes logros y bajo llamativas etiquetas, y tal vez deberíamos preguntarnos el por qué de tal actuación. Decepción acumulada.

Cristóbal Dobarro Gómez

Abogado.

Las asociaciones de vecinos y la democracia directa

Como decía Alexis de Tocqueville, “la fortaleza del Estado no se encuentra en los resortes de su poder, sino en la voluntad de sus ciudadanos”. Esta afirmación resulta hoy más que nunca certera, atendiendo a las transformaciones que se han producido tanto en el Estado como en la propia sociedad que le da sustento. En efecto, el auge de la llamada sociedad civil, se ha venido sucediendo junto con la consolidación de un modelo democrático de masas, en el que la participación formal de los ciudadanos en los poderes públicos se limita, en muchos casos, al ejercicio de su derecho al voto.

Ante esta realidad, las asociaciones y grupos de representación de los colectivos sociales han formado el llamado, por Manuel García Pelayo, “segundo círculo de poder”; por cuanto sin participar directamente en la adopción de las políticas y decisiones públicas, sí las orientan y condicionan, convirtiéndose en un referente fundamental para el buen funcionamiento de las instituciones públicas.

En el contexto de las Administraciones Públicas territoriales más cercanas al ciudadano; esto es, las Administraciones autonómica y local; este segundo círculo de poder se encuentra formado, en gran medida, por las Asociaciones de vecinos. Las mismas permiten aglutinar los intereses de los ciudadanos, sirviendo como perfecto indicador de las necesidades e intereses de la población para las Administraciones Públicas.

En concreto, el movimiento vecinal proporciona una mediación entre las fuerzas sociales y las instituciones públicas más eficaz que la que podrían proporcionarles los canales estrictamente jurídicos o las formas más laxas de relación; establece un área más funcional que las de las propias instituciones para ventilar cuestiones atendiendo a la objetividad de los problemas planteados, ya que pretende dejar al margen las cuestiones ideológicas; y constituye un procedimiento más adecuado al entendimiento, ya que la gente entiende mejor en la solución de problemas concretos que respecto de la solución de grandes fines y objetivos.

Asimismo, las asociaciones de vecinos tienen la posibilidad de servir como hilo conductor para que, por mediación de las Administraciones Públicas, sus acuerdos, inquietudes y convicciones resulten trasladables a la sociedad, mediante su posible transformación en actos administrativos, por tanto jurídicamente vinculantes.

Por ello, debe reconocerse a las Asociaciones de Vecinos un papel esencial en el desarrollo del actual modelo democrático, dado que configuran medios adecuados para reforzar la llamada “democracia directa”, así como la participación activa de los ciudadanos en los asuntos públicos.

En consecuencia, valgan estas líneas para reconocer la capital importancia que tienen hoy las asociaciones de vecinos, valorando igualmente el esfuerzo que día a día están llevando a cabo todas aquellas personas que, desinteresadamente, dedican su tiempo al asociacionismo vecinal, por cuanto tal dedicación servirá sin duda para profundizar y avanzar en el sentido democrático de la sociedad actual.

En cualquier caso, lo expuesto tiene especial relevancia en una tierra como la nuestra, por cuanto en Galicia lo comunal y lo colectivo cobran una importancia que sólo se puede entender desde el sentimiento de la tierra como propia y de cada uno como propio de la tierra.

El arbitraje institucional como método de resolución de conflictos en el Derecho Administrativo

*Artículo de Cristóbal Dobarro Gómez, en Actualidad Administrativa.

Decía Séneca, que “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”. Parece que o bien los problemas cotidianos en la época clásica  se parecían bastante a los actuales, o bien que el filósofo de origen hispano tenía una proverbial habilidad para los augurios; porque ninguna cita podría aplicarse mejor al estado actual de la justicia administrativa.

En efecto, como ha denunciado con particular acierto el maestro García de Enterría , nos encontramos con una Justicia administrativa que viene marcada por las desproporcionadas demoras, por la relativa falta de preparación técnica de alguno de sus integrantes y por la muchas veces desesperante imposibilidad de ejecución de las resoluciones judiciales ante las prolongadas demoras sufridas.

A este mismo respecto, el Tribunal Constitucional , ha reconocido que los notorios retrasos en la tramitación de los procedimientos judiciales suponen una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente relativa al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la creciente intervención de la Administración Pública en la vida social y económica de los ciudadanos, y la creciente regulación de diversos y nuevos sectores por normas de Derecho Público, hacen que las cuestiones sometidas a la jurisdicción contencioso-administrativa tengan una importancia relativa cada vez más destacada.

Pues bien, dentro de este contexto, no es de extrañar que se venga produciendo desde hace un tiempo una cierta querencia a la búsqueda de soluciones, que permitan reducir la ingente carga de trabajo que recae en la actualidad sobre los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Entre otros, uno de los métodos que va ganando mayor apoyo entre los profesionales de la justicia y la doctrina autorizada, son los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos (o en su acrónimo inglés, ADR).

Los ADR

El origen de los métodos alternativos de resolución de disputas, tiene su origen en la época antigua, por cuanto se sabe que en el antiguo Egipto se conocía una suerte de mediación, así como la existencia de ADRs en la Grecia clásica y por supuesto en el Derecho Romano. Precisamente en Roma, el arbitraje tuvo una gran importancia, sobre la base de la distinción entre la iurisdictio, basada en el poder efectivo, en la potestas pública, y la función arbitral, iudicem, con base en la auctoritas del jurisconsulto encargado de resolver la controversia.

Ya no en épocas tan remotas, en zonas como China, La India o Pakistán se reconocen formas de ADR, basadas siempre en la autoridad moral de los árbitros o mediadores, que en su calidad de hombres buenos, tenían la confianza de las partes para resolver los conflictos que les fueran sometidos. Especialmente llamativo es el caso de Islandia, en la que un mediador conocido como Burnt Njal llegó a causar una guerra civil en el siglo XIII, ocasionada por la elevada influencia que éste llegó a ostentar con respecto de la jurisdicción señorial.

Con el advenimiento del Estado moderno, el Absolutismo adquiere como una de sus prerrogativas la exclusividad de jurisdicción, por lo que los ADR pasan a prácticamente desaparecer. La Administración del Estado de Derecho hereda estas prerrogativas en exclusividad a través de la Revolución Francesa .

Sin embargo, el propio origen de la Administración contemporánea, implicó la separación de poderes, dada la desconfianza que existía respecto de cada uno de los poderes del Estado. Esta desconfianza inicial, unida a la necesidad de una cada vez mayor eficiencia de los métodos de resolución de conflictos, en el mundo contemporáneo, ha hecho que los ADR hayan ido ganando prestigio en detrimento de la vía judicial ordinaria.

Tipos de ADR

Al respecto de las diferentes tipos de ADR existentes en la actualidad, podemos citar la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje; siendo este último el único ADR de naturaleza heterocompositiva, es decir, que aparta la adopción de la resolución de la controversia del poder de directa disposición de las partes.

Así, podemos definir el arbitraje como el sistema vinculante, heterocompositivo y voluntario alternativo al procedimiento ante los tribunales ordinarios, sobre materias de libre disposición. En efecto, el arbitraje es un ADR que únicamente puede aplicarse en relación con aquellas materias sobre las que las partes tengan capacidad de disposición, o aquellas que una disposición con rango de Ley así lo prevea.

Por otra parte, el arbitraje tiene carácter voluntario. Es por propia decisión de las partes de una relación jurídica por lo que deciden someter una determinada controversia a arbitraje. Tal decisión de las partes podrá adoptarse a través de la inclusión de una cláusula de sometimiento a arbitraje en el contrato o documento que regule la relación jurídica, o bien mediante un convenio arbitral ad hoc por el que las partes decidan someter una determinada cuestión a arbitraje.

Otro de los rasgos esenciales del arbitraje, y que como hemos puesto de manifiesto, lo diferencia de los restantes ADR, es su carácter heterocompositivo. Es decir, una vez que las partes optan por que una controversia sea resuelta mediante un arbitraje, la decisión final (laudo) quede fuera de la disposición de las partes, sino que es un tercero imparcial (árbitro) el que resuelve definitivamente tal conflicto entre las partes.

Por último, decir que el arbitraje ha de tener el carácter de vinculante. Una vez dictado el laudo arbitral, el mismo tiene carácter ejecutivo y provoca el efecto de la cosa juzgada del mismo modo que una resolución judicial. Es cierto que en ocasiones se ha hablado de ciertos arbitrajes no vinculantes, pero en mi opinión, un arbitraje que no sea vinculante, no sería un verdadero arbitraje sino que debería entenderse simplemente como una opinión o dictamen de un tercero imparcial.

La institución arbitral se encuentra regulada en el Derecho español a través de la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. En estos momentos se encuentra en fase de tramitación parlamentaria un proyecto de Ley de modificación de la Ley vigente, incluyendo determinadas disposiciones al objeto de fomentar la institución arbitral y darle mayor virtualidad práctica. En breve veremos si se cumplen tales objetivos.

Por último, comentar que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestarse acerca de la constitucionalidad de la institución arbitral. De la dicción literal del artículo 117 de la Constitución, que en su apartado 3, establece que “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”; algunos pretendieron ver una presunta inconstitucionalidad del Arbitraje.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional , ha puesto de manifiesto que la institución arbitral es acorde a la Constitución Española, porque no supone una detracción de las potestades reservadas al Poder judicial, sino que son una expresión de la autonomía de la voluntad de las partes en aquellas materias de libre disposición.

El arbitraje y las Administraciones Públicas

Cuando nos referimos a la institución del arbitraje en el ámbito de la actividad de las Administraciones Públicas, podemos referirnos a diferentes supuestos; a la llamada actividad arbitral de la Administración, la finalización de los procedimientos administrativos por órganos arbitrales o cuasiarbitrales, y por último, el sometimiento de la Administración al arbitraje en el sentido estricto del término.

En primer lugar, la llamada por PARADA VÁZQUEZ , actividad arbitral de la Administración. Dentro de esta categoría se encuentra todas las actuaciones administrativas en las que un determinado órgano de la Administración actúa en calidad de árbitro resolviendo controversias que se produzcan entre los administrados. Tal sería el caso de las juntas arbitrales de transportes, o de consumo, entre otras. El proyecto de Ley de modificación de la Ley de arbitraje incluye la creación de una Comisión delegada de resolución de controversias administrativas, que tendría una misión análoga a la descrita.

Por otra parte, estarían aquellos supuestos en os que ciertos órganos administrativos ejercen funciones arbitrales o cuasiarbitrales como parte de la resolución de la vía administrativa. Tal sería el caso de los Jurados de Expropiación Forzosa, los Tribunales Económico-Administrativos, así como el caso del arbitraje establecido en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC).

Algún sector doctrinal, así TRAYTER , ha conceptuado esta actividad administrativa como una verdadera clase de arbitraje, aunque carente de algunos de sus elementos caracterizadores; interpretación que no puedo compartir, por cuanto entiendo que en este método de resolución de conflictos no se dan todos los elementos que caracterizan el arbitraje, como son la voluntariedad y en particular la heterocomposición, sin los cuáles me parece muy aventurado poder admitir que nos encontramos ante un arbitraje. En efecto, por ser una instancia más de la correspondiente vía administrativa, el sometimiento a los mismos no es voluntario, y la resolución de la controversia sería adoptada por un órgano que aunque posea cierta relativa independencia, no deja de ser una parte de la Administración Pública implicada.

Por último, debemos hacer referencia a aquellos arbitrajes en los que una Administración Pública es parte en posición de igualdad con respecto de la contraparte. La jurisprudencia ha declarado que una Administración Pública puede ser parte en un arbitraje, siempre y cuando el mismo verse sobre la actividad de la misma sometida al Derecho privado  . Sin embargo, no sería posible el sometimiento a arbitraje de aquellos actos administrativos que se hubieran dictado en el ejercicio de potestades de Derecho Público. Todo ello a salvo de que por Ley se pudiera establecer un régimen diferente en orden a descargar de trabajo a los tribunales contencioso-administrativos.

Este sometimiento de la Administración al arbitraje, tiene una importancia destacada en el ámbito del arbitraje internacional. En defecto de jurisdicción internacional, es relativamente frecuente que los Estados entre sí o en relación con otras personas jurídicas de otra nacionalidad y al margen del ejercicio de su propia soberanía decidan someterse a arbitraje.

En este sentido, el artículo 2.2 de la vigente Ley de Arbitraje dispone que “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado, o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse de las obligaciones dimanantes de la Corte Arbitral”. Dado el tenor del precepto transcrito, podemos afirmar que en este caso sí nos encontraríamos ante un verdadero arbitraje, por cuanto se trataría de un método voluntario, contradictorio, heterocompositivo y vinculante.

El arbitraje del artículo 107.2 de la LRJPAC

En el ámbito de la resolución de controversias en las que una Administración Pública sea parte en el ejercicio de potestades públicas, debemos centrarnos en los casos de los supuestos en os que ciertos órganos administrativos ejercen funciones arbitrales o cuasiarbitrales como parte de la resolución de la vía administrativa; así como en la posibilidad de sometimiento de la Administración en materias de Derecho Público al arbitraje propiamente dicho.

Pues bien, y respecto del primer caso reseñado, el artículo 107.2 de la LRJPAC establece un método de resolución de conflictos previo a la vía jurisdiccional, al disponer que “Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.

En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado.

La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley”.

A este respecto, la disposición transcrita establece la posibilidad de que por una norma de rango legal, se puedan sustituir los recursos administrativos correspondientes por otros procedimientos tendentes a la resolución del conflicto para determinados ámbitos sectoriales determinados. Sin embargo, la aplicación del citado artículo presenta diversas cuestiones que merecen ser aclaradas.

En primer lugar, el precepto establece una reserva legal para el establecimiento de tales procedimientos. La primera cuestión que se puede plantear al respecto es si nos encontramos ante una reserva de Ley estatal o si bastaría con una Ley autonómica. A este respecto, CANAL MUÑOZ e IBÁÑEZ BUÍL , se han manifestado partidarios respecto de que sería precisa una Ley Estatal. A su juicio, debe entenderse reservada a la competencia estatal, ex artículo 149.1.18 de la Constitución, cualquier disposición en materia de procedimiento administrativo.

Por su parte, GRANADO HIJELMO , considera que atendiendo a la habilitación que se realiza por la propia LRJPAC, la reserva legal se vería colmada mediante la aprobación de una Ley Autonómica. Lo cierto es que, con independencia de una interpretación más o menos rigorista a este respecto, el realismo jurídico nos dice que esta segunda opción es la que se está aplicando en la generalidad de los casos; así en el caso del Tribunal de Arbitraje de Navarra, o del Tribunal de Arbitraje de Andalucía.

Por otra parte, el artículo 107.2 de la LRJPAC dispone que esos métodos alternativos para la resolución de conflictos sustituirían a los correspondientes recursos de alzada y reposición. En el segundo párrafo del precepto, y respecto del recurso de reposición, se establece que habrá de respetar el carácter potestativo para el interesado.

De este inciso, TRAYTER , interpreta que estos recursos, dada su naturaleza de ADR, han de ser en todo caso optativos para el administrado. No obstante, de la literalidad del precepto no podemos concluir tal cosa, sino respecto únicamente del método de resolución de conflictos que sustituyera al recurso de reposición, dado también el carácter potestativo de éste.

A su vez, el referido artículo 107.2 se refiere a que tales sistemas alternativos se aplicarían respecto a ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique. No acabamos de comprender cuál es la virtualidad de tal inciso, por cuanto tratándose tal definición de tales ámbitos sectoriales determinados de un concepto jurídico indeterminado, habrá de quedar a criterio del legislador respecto qué sectores se aplicarían estos métodos alternativos. Únicamente tal inciso serviría para definir que estos sistemas alternativos no se habrán de establecer para la generalidad de los procedimientos administrativos, sino sólo para aquellos que se considere conveniente.

Asimismo, el artículo 107.2 se refiere a procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación y arbitraje. Sin embargo, entendemos que desde una perspectiva estrictamente jurídica, la ambivalencia de los antedichos términos no debe ocultar que cualquier actividad tendente a la resolución de conflictos ha de conceptuarse como una impugnación, dado el carácter revisor que la dinámica del procedimiento administrativo a partir de la teoría del acto se sigue en la Administración europea continental.

Por lo tanto, aún cuando estuviésemos hablando de arbitraje, no estaríamos hablando de un arbitraje stricto sensu; ya que aunque la resolución quedase en manos de terceros, el laudo arbitral en ningún caso sería homologable a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa.

Dispone, por otra parte, el precepto de la LRJPAC que el método alternativo de resolución de conflictos se sustanciaría ante órganos colegiados o comisiones no sometidas a instrucciones jerárquicas. Nada se establece en contrario, pero podríamos preguntarnos si tales funciones de mediación o arbitraje se podrían encomendar a una entidad de Derecho privado de de carácter mixto.

De una primera interpretación, y posiblemente de acuerdo con la interpretación auténtica del citado artículo, el mismo se estaría refiriendo siempre a órganos de carácter administrativo, por cuanto las potestades públicas no pueden ser ejercitadas por personas de naturaleza privada o mixta. Sin embargo, dada la naturaleza heterocompositiva de los ADR, nada obstaría a que una institución arbitral de Derecho privado, pudiera entrar a conocer controversias administrativas en materia de Derecho Público, siempre y cuando la norma con rango legal habilitante así lo estableciese.

Por último, el inciso final del artículo 107.2 de la LRJPAC se refiere a que la adopción de estos métodos alternativos, en el ámbito de la Administración Local, no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a órganos representativos electos establecidos por la Ley. El significado de esta disposición podría entenderse en el sentido de que lo establecido en la mismo no podría ser de aplicación a la Administración Local, dado que la práctica totalidad de los recursos administrativos en su caso se interponen ante órganos representativos electos establecidos por la Ley. Podría entenderse que simplemente se referiría a los órganos de representación, esto es los correspondientes Plenos, pero no respecto de los órganos ejecutivos unipersonales o colectivos. Por último, podría tratarse de una cláusula de estilo que, atendiendo a la naturaleza política de los órganos decisorios de la Administración Local, la adopción de los acuerdos sobre resolución de conflictos se realizase siempre en nombre de los mismos.

Pues bien, de todo lo expuesto hasta aquí, se puede contemplar el ámbito normativo vigente en materia de actividad arbitral de la Administración: la vigente Ley de Arbitraje para el sometimiento de aquellas actuaciones administrativas en materia de Derecho privado, la actividad sectorial arbitral de la Administración, y la previsión del artículo 107.2 de la LRJPAC que permite el establecimiento de una actividad cuasiarbitral de la Administración en el procedimiento administrativo en vía de recurso.

Propuestas

Ante la vigente situación de colapso administrativo y judicial, han de establecerse medios que permitan agilizar la resolución de las controversias que se susciten entre la Administración y los administrados. No sólo los ciudadanos vemos sometidos nuestros intereses a demoras de incluso decenas de años que no tenemos el deber jurídico de soportar, sino que nos encontramos con que tal situación es antieconómica para el conjunto de la sociedad, y supone una nefasta asignación de nuestros recursos.

Por todo ello, los ADR se presentan como métodos que han de ser tenidos muy en cuenta en la resolución de los conflictos en el futuro. Si ya instituciones como el arbitraje tienen una importancia capital y cada vez más creciente en ámbitos como el Derecho mercantil, el Derecho Público no debe permanecer ajeno a tal circunstancia, salvo que criterios legales de racionalidad administrativa así lo aconsejen.

En el marco de esta perspectiva, y desde mi experiencia en el ámbito de los tribunales contencioso-administrativos, me voy a permitir realizar unas propuestas que en forma de aportaciones, espero que puedan servir para ayudarnos a todos a repensar en la futura evolución de nuestras instituciones.

En primer lugar, considero que sería necesario desarrollar el artículo 107.2 de la LRJPAC, en el sentido de crear una institución que con fines cuasiarbitrales, y disfrutando de una relativa autonomía en el seno de la Administración, pudiera reducir significativamente el número de recursos contencioso-administrativos interpuestos frente a actuaciones públicas. Aquéllos que trabajamos en el día a día del quehacer administrativo, sabemos que la práctica totalidad de los recursos de alzada y de reposición interpuestos son desestimados por sistema, y en muchos casos nunca llegan a ser resueltos de manera expresa.

La existencia de una instancia administrativa que diera una respuesta realmente fundada a las reclamaciones de los administrados, sin duda reduciría considerablemente el número de recursos contencioso-administrativos interpuestos, todo ello en beneficio del más adecuado funcionamiento de la Administración Pública y del interés de la generalidad de los ciudadanos.

Tal ha sido el caso del Tribunal Administrativo de Navarra. Esta institución, dependiente de la Administración autonómica es competente para resolver los recursos administrativos interpuestos frente a actos de las entidades locales navarras. En la práctica, la existencia del Tribunal ha supuesto una reducción muy significativa del número de procedimientos contencioso-administrativos , que implicando una menor litigiosidad de la actuación administrativa, también han supuesto una importante descarga de trabajo para los Juzgados y Tribunales en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra.

Como una experiencia semejante, está previsto que se constituya el Tribunal Administrativo de Andalucía. Se trataría de un único órgano, parte de la Administración autonómica andaluza, y que no tendría dependencia jerárquica de los órganos cuyos actos corresponde revisar. Tendría competencia para la resolución de los recursos administrativos interpuestos frente a actos de la Administración autonómica. Mediante su creación se pretende descargar significativamente de trabajo a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en Andalucía, y en particular, al Tribunal Superior de Justicia.

Por otra parte, como hemos comentado anteriormente, cabría preguntarse si sería posible que esos órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas a que se refiere el artículo 107.2 de la LRJPAC tuvieran una naturaleza privada o cuando menos mixta. Es decir, ¿sería posible que estas funciones revisoras las llevara a cabo una Corte arbitral de naturaleza institucional que no formara parte de la propia Administración?

En el caso de que la Ley que estableciese el método alternativo de resolución de disputas del artículo 107.2, así lo dispusiese expresamente, en principio nada lo impediría. Podría entenderse que por tratarse de potestades públicas, no podrían las mismas ser objeto de ADR, por no tratarse de materias de carácter dispositivo; pero ha de tenerse en cuenta que tal cuestión viene determinada por el Derecho positivo vigente, que si se expresase en contrario, entendemos que perfectamente sería admisible en Derecho que un órgano de naturaleza privada o mixto, siempre que cumpliera los requisitos legales que se establecieran al efecto, pudiera resolver las reclamaciones administrativas de los ciudadanos, siempre por supuesto con sujeción al principio de legalidad.

En segundo lugar, se podría modificar la vigente Ley de Arbitraje, en el sentido de poder someter determinadas cuestiones de Derecho Público, al arbitraje institucional en el sentido estricto del término. Tal reforma tendría que ser formalizada, evidentemente mediante la aprobación de una norma con rango de Ley estatal. En este sentido, el Consejo de Estado francés ha venido reconociendo desde antiguo la posibilidad de que el propio Estado sea parte en un procedimiento arbitral .

En efecto, la idea de que la propia Administración, pueda ser en el ejercicio de su propio imperium, sujeto de un arbitraje institucional, en nada limitaría la soberanía del Estado; ya que la misma se sometería a arbitraje de acuerdo con las disposiciones legales vigentes aprobadas por los propios poderes el Estado. Asimismo, el laudo arbitral tendría que ser fundado en Derecho, con estricto respeto al principio de legalidad.

Por ello, la cuestión es si puede dejarse la resolución de controversias de Derecho público, a instituciones arbitrales que por su naturaleza puedan tener carácter privado o mixto. La cuestión estribará en que tales instituciones tengan la fiabilidad o la credibilidad suficiente para confiarles tal misión. En caso de que así sea, y exista disposición legislativa expresa, no existen motivos objetivos que permitieran proscribir tal posibilidad.

De hecho, no es nueva la reticencia respecto de la intervención de las personas privadas en el ejercicio de las potestades públicas. Tal desconfianza, entiendo que pueda estar justificada en ciertos caso, pero no supondría un obstáculo insalvable si se estableciese normativamente unos determinados requisitos que deberían cumplir las instituciones arbitrales.

Pensemos, por ejemplo, en la docencia universitaria. Actualmente nadie pone en duda que una Universidad privada pueda impartir docencia y expedir títulos universitarios. Tal cuestión no siempre fue así en el pasado, y desde perspectivas del liberalismo radical en el siglo XIX, se entendía que la Universidad debería ser una potestad exclusiva del Estado . Puede que en relación con el arbitraje pueda suceder otro tanto.

En realidad, el proyecto de Ley de reforma de la vigente Ley de Arbitraje, establece la conciliación previa en el ámbito del procedimiento contencioso-administrativo. Ciertamente, no estamos hablando del sometimiento de la actividad administrativa al arbitraje institucional, pero sí de la aplicación de un ADR en el seno del procedimiento judicial administrativo; cuestión que hasta hace poco tiempo hubiera parecido meramente ilusoria.

En cualquier caso, para el establecimiento de un posible arbitraje institucional que pudiera resolver disputas de Derecho Público, el mismo se debería desarrollar ante instituciones que reunieran la suficiente solvencia. Tal control se podría conseguir a través de la creación de un registro público de las instituciones arbitrales, que habrían de cumplir unos determinados requisitos, y que estarían sujetas al control administrativo del cumplimiento de los mismos.

Por último, esta posibilidad de sometimiento a arbitraje institucional de las disputas entre la Administración y los administrados, debería tener un carácter voluntario para el interesado, que se haría en todo caso cargo de los gastos correspondientes al arbitraje, sin perjuicio de la imposición de costas procesales que se realizase en aplicación de las normas procesales. Aún a pesar del coste que pudiera tener el arbitraje para el administrado, sería sin duda una opción más deseable que ver como una impugnación en vía contencioso-administrativa se puede demorar durante incluso décadas.

Por tanto, nos encontraríamos ante la posibilidad de que los administrados para la impugnación de actos administrativos que pusieran fin a la vía administrativa, pudieran optar alternativamente por la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la jurisdicción ordinaria o ante un arbitraje institucional ante una institución arbitral debidamente homologada a tales efectos por la Administración Pública, haciendose el administrado cargo de los costes del arbitraje. El laudo que dictase la institución arbitral, sería vinculante para ambas partes, reduciendo significativamente los plazos de resolución del pleito así como la carga de los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo.

Conclusiones

El actual colapso de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que supone un tortuoso peregrinaje jurídico para los administrados, y una nefasta asignación de los recursos a nivel social, puede ser mitigado mediante la adopción de los ADR para la resolución de los conflictos entre la Administración y los administrados.

Para ello, se podría desarrollar la disposición contenida en el artículo 107.2 de la LRJPAC, en el sentido de establecer una instancia administrativa, que siendo resuelta por un órgano con suficiente independencia, y no sometido a dependencia jerárquica, pudiera resolver los recursos de alzada y reposición que se le sometiesen de un modo fundado en Derecho, al objeto de reducir el número de recursos contencioso-administrativos interpuestos.

Adicionalmente, sería recomendable que se aprobara una modificación de la vigente Ley de Arbitraje, en el sentido de que el arbitraje institucional pudiera aplicarse a aquellas cuestiones de Derecho Administrativo que se determinasen, como opción equivalente al recurso contencioso-administrativo y ante las instituciones arbitrales que la propia Administración homologase a través del correspondiente procedimiento administrativo.

No obstante, no me cabe la menor duda de que todas estas propuestas están condenadas a ser objeto de numerosas reticencias. A las suspicacias que podría causar la intervención de instituciones de Derecho privado o naturaleza mixta en la revisión del ejercicio de potestades administrativas, se uniría la tradicional dificultad que ha tenido la aplicación de ADR a aquellos conflictos en los que una parte es una persona jurídico-pública.

A este respecto, LEON , ha señalado algunos motivos por los que resulta especialmente complicado la aplicación de un ADR cuando una de las partes es un Estado soberano, y así: porque la adopción de decisiones por la parte es compleja, porque pueden cambiar los gobernantes del Estado durante el desarrollo del ADR, porque el Gobierno y la Administración pueden representar intereses contradictorios, porque los Estados en su ámbito interno suelen tener privilegios procesales y potestades exorbitantes, porque los poderes judiciales de los Estados pueden no ser verdaderamente independientes, porque un Estado siempre puede tener poder suficiente para influir de alguna manera en el arbitraje, entre otras.

En resumen, para la aplicación de los ADR a los actos de la Administración sometidos al Derecho Público, habrían de vencerse  numerosos reparos y reticencias. En caso de que eso fuese posible, no cabe duda de que podría ser una buena forma de reducir la sobrecarga de nuestros tribunales de justicia. Por otra parte, y ante la realidad actual, no adoptar medidas enérgicas y eficaces significaría negar la justicia a los administrados, como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional,  y a este respecto debemos recordar que como resumía con maestría VON IHERING , “el Derecho que no lucha contra la injusticia se negaría a sí mismo”.